Por Rômulo Monteiro Stenstrasser.
É sabido que desde o julgamento do Tema 69 pelo STF, a chamada “tese do século”, pacificou-se o entendimento de que o ICMS não deveria compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Em decorrência desse julgamento, tanto a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio do Parecer SEI 14.483/2021, quanto a Receita Federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa 2.121/2022, manifestaram-se no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos débitos de PIS e Cofins, como decidido pelo STF, não resultava na exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins.
Contudo, com o notório propósito de reduzir o déficit fiscal, especialmente em decorrência da diminuição da arrecadação oriunda das contribuições, em 12 de janeiro de 2023 o governo publicou a Medida Provisória 1.159/2023 visando alterar as Leis n.º 10.637/2022 e 10.833/2003, que tratam destes tributos.
Assim, entre outras medidas, o governo buscou vedar a tomada dos créditos de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS incidente nas aquisições de bens e serviços, na hipótese do regime não-cumulativo das contribuições.
Em outras palavras, em resposta ao julgamento do Tema 69 pelo STF, o Governo buscou excluir o ICMS também da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins.
Referida alteração legal passou a vigorar desde 1º de maio de 2023, momento em que os contribuintes sujeitos ao regime não-cumulativo passaram a ser obrigados a excluir o ICMS na apuração dos créditos de PIS e Cofins.
Na sequência, a Lei 14.592, de 30 de maio de 2023, passou a referendar a regra, alterando a legislação referente aos tributos, além de convalidar o período de vigência da medida provisória.
Todavia, a mudança promovida, ao contrário do que possa aparentar, não se tratou de medida justa ou que viesse a equilibrar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins a ser recolhido, conforme a própria PGFN e RFB já haviam se manifestado após o julgamento do Tema 69 pelo STF.
Em suma, na sistemática da não-cumulatividade do PIS e da Cofins, a legislação autoriza a aplicação da alíquota pela qual incidem os tributos sobre o valor da aquisição de determinados bens e serviços, cujo valor resultante é descontado do valor a recolher destas contribuições.
Sucede que o ICMS integra sua própria base de cálculo que, por sua vez, corresponde ao valor assumido pela pessoa jurídica adquirente destes bens e serviços.
Assim, sendo o imposto estadual indissociável do valor do custo da aquisição dos bens e serviços passíveis de creditamento, não há como se operar tal exclusão sem que se afete a sistemática da não-cumulatividade das contribuições.
Neste passo, em que pese o legislador tenha certa liberdade em dispor acerca da não-cumulatividade do PIS e da Cofins, a manobra realizada acabou desvirtuando do modelo de creditamento definido pela Constituição Federal e pela legislação tributária, de modo geral.
Cabe lembrar que o STF já se manifestou acerca dos limites a serem observados ao se tratar da não-cumulatividade do PIS e da Cofins, ao julgar o Tema 756 da repercussão geral e fixar o entendimento de que “O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”.
Nessa linha, citando a própria PGFN no Parecer SEI 14.483/2021, a exclusão do ICMS “não apresenta sustentação no modelo de creditamento de PIS e COFINS, definido pelo artigo 195, § 12 da Constituição de 1988 e pelos arts. 2º e 3º das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2004”.
Enfim, observa-se que já se noticiam decisões judiciais favoráveis aos contribuintes, como a decisão liminar proferida no processo nº 5005005-17.2023.4.02.0000, pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
“Desta forma, entendo que o ICMS deve compor a base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins, eis que se trata de um custo na aquisição. Ademais, o STF ao julgar o RE 574706 (Tema 69), trata unicamente da incidência do ICMS na base das contribuições, não estendo este entendimento aos crédito/entradas, não podendo, assim, o contribuinte ser lesado pela MP º 1.159/2023.”
No mesmo sentido, a seguinte decisão no processo nº 5001361-70.2023.4.03.6133 pela 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes, SP:
“Com o que se verifica, ao menos nesta cognição sumária, que a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/COFINS viola a não cumulatividade. Posto isso, formulada pela DEFIRO A LIMINAR impetrante para que seja reconhecido o direito da Impetrante à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens adquiridos e serviços tomados, afastando, assim, os efeitos da MP n.º 1159/2023.”
Portanto, para as empresas que se sentirem lesadas, é possível que se busque no Judiciário o direito de reincluir o ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins.
